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Quels facteurs clés de succès pour le processus de prévention des difficultés ? Une analyse exploratoire d’un cas de conciliation et de sauvegarde*

What are the Key Success Factors of the Preventive Bankruptcy Process? An Exploratory Case Study Research of Conciliation and Safeguarding of Assets
David Bonnemason-Carrère et Gilles Recasens

Résumés

L’objectif de cet article est de contribuer à une meilleure compréhension des décisions des acteurs du processus de prévention des difficultés, en se fondant sur l’analyse de données qualitatives issues de l’étude exploratoire d’un cas de conciliation et de sauvegarde. Les cas sont analysés au regard d’un cadre d’interprétation reposant sur deux dimensions, l’une juridique et l’autre financière, qui se complètent. La principale contribution du travail réside dans la formulation de quatre propositions théoriques destinées à améliorer ce cadre d’interprétation et à identifier un certain nombre de facteurs clés de succès ou d’échec du processus de prévention des difficultés.

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Texte intégral

Introduction

  • * Les auteurs adressent leurs remerciements aux rapporteurs anonymes de la revue pour leur travail d’ (...)
  • 1 La notion de difficultés est moins précise et délimitée que la notion de cessation des paiements (i (...)

1Le contexte actuel de profonde crise économique et financière implique un risque accru de défaillance pour de nombreuses entreprises. En 2011, 59614 procédures collectives ont été ouvertes en France (rapport Altarès, 2011). Cette crise s’inscrit dans un contexte de réforme du droit des entreprises en difficultés. La loi du 26 juillet 2005 relative à la sauvegarde des entreprises (entrée en vigueur en janvier 2006) a été remaniée par l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 (entrée en vigueur en février 2009). La loi de 2005 a proposé deux innovations juridiques fortes. La première consiste à permettre à l’entreprise de se déclarer en difficultés1 avant d’être en cessation des paiements au moyen d’une procédure collective : la sauvegarde. La seconde consiste à autoriser la possibilité de conduire une procédure préventive amiable, la conciliation, dans l’éventualité où l’entreprise serait en cessation des paiements. L’ordonnance du 18 décembre 2008, quant à elle, assouplit le recours à la procédure de sauvegarde et tente de renforcer l’attractivité de celle-ci (Favario, 2009) pour le débiteur, en accroissant ses pouvoirs au sein de la procédure (Saintourens, 2009). Plus récemment, la loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010 a institué la sauvegarde financière accélérée dont l’objectif réside dans la restructuration de la dette portée par les obligataires et les établissements de crédit.

  • 2 Le champ de l’analyse se limite aux procédures de conciliation et de sauvegarde. Il n’intègre pas l (...)
  • 3 Un des enjeux de la recherche est de faire ressortir comment ces deux sous-dimensions se combinent (...)

2Ce travail de recherche a pour objet d’étude le processus de sauvetage de l’entreprise en difficultés dans le cadre des procédures préventives de conciliation et de sauvegarde2. Il s’agit de décrire, analyser et comprendre le processus de prévention des difficultés dans son contexte afin d’identifier un certain nombre de ses facteurs clés de succès ou d’échec. La principale contribution de ce travail repose sur l’analyse exploratoire de deux cas réels de conciliation et de sauvegarde. Du point de vue académique, le recours à la méthode des cas, dans une démarche inductive-qualitative, permet de générer des propositions visant à affiner le cadre d’interprétation retenu ; celui-ci reposant sur deux dimensions, l’une juridique et l’autre financière3. Du point de vue managérial, l’identification des facteurs favorisant le succès ou l’échec du processus de prévention des difficultés peut contribuer à orienter les entreprises vers la solution le plus adaptée à leur situation.

3La première section de l’article présente le cadre d’interprétation retenu pour l’analyse des cas. La deuxième section est consacrée aux choix méthodologiques. La troisième section propose un exposé et une analyse des deux cas de conciliation et de sauvegarde retenus.

1. Un cadre d’interprétation pour le processus de prévention des difficultés

4L’analyse des deux cas de conciliation et de sauvegarde retenus se fonde sur un cadre d’interprétation qui repose sur deux dimensions non indépendantes. La première, qui concerne le cadre juridique des procédures préventives, est présentée en première sous-section. La seconde, qui a trait à la littérature financière des défaillances, est présentée en deuxième sous-section. La troisième sous-section présente le cadre global d’interprétation retenu dans cet article, en tentant de souligner la façon dont ces deux dimensions se complètent.

1.1 Le cadre juridique des procédures de conciliation et de sauvegarde

5L’objectif de la conciliation est la recherche d’un accord amiable entre le débiteur et ses principaux créanciers. Celui de la sauvegarde consiste en l’élaboration d’un plan de sauvetage comportant un moratoire et éventuellement des mesures de restructuration. La comparaison des deux procédures (Bienvenue, 2006, 2008) permet de constater qu’elles présentent l’avantage de rester à l’initiative du dirigeant en difficultés, de ne pas conduire à son dessaisissement et d’impliquer une suspension automatique des poursuites. Toutefois, elles se différencient sur plusieurs points.

  • 4 Le privilège de new money (ou d’argent frais) consiste à octroyer un meilleur rang, dans l’ordre de (...)
  • 5 Le privilège de new money constitue une sécurité supplémentaire pour les créanciers de l’entreprise (...)
  • 6 Pour être adopté, le plan doit recueillir la majorité qualifiée des 2/3 des droits de créances.
  • 7 Les procédures ont aussi des conséquences pour deux autres parties-prenantes liées au sort du débit (...)
  • 8 En revanche, le juge peut imposer des délais aux créanciers hors accord (article 1244-1 du code civ (...)

6Premièrement, la conciliation peut être ouverte dans l’hypothèse d’une cessation des paiements (dans une limite de 45 jours). En revanche, l’ouverture d’une sauvegarde est impossible dans une telle éventualité ; l’entreprise souhaitant y recourir devant apporter la preuve d’une situation in boni. Toutefois, l’ordonnance du 18 décembre 2008 assouplit profondément le recours à cette procédure. Auparavant, l’entreprise qui en demandait l’ouverture devait apporter la preuve que ses « difficultés étaient de nature à conduire à la cessation des paiements ». A présent, l’ordonnance stipule qu’il suffit d’éprouver des « difficultés de nature insurmontable ». Deuxièmement, la conciliation présente l’avantage de pouvoir rester confidentielle. La sauvegarde, en tant que procédure collective, ne peut l’être. Cependant, la conciliation peut elle aussi entraîner une publicité si les acteurs demandent l’homologation de l’accord par le Tribunal. Troisièmement, la conciliation entraîne un privilège de new money4 si l’accord est homologué. Cette disposition est censée délivrer plus d’incitations aux créanciers à accorder de nouveaux financements dans une période où la survie de l’entreprise en dépend5. Sans accorder un tel privilège, la sauvegarde prévoit une priorité des créances postérieures à l’ouverture de la procédure par rapport aux créances antérieures. Le privilège de new money prime sur cette priorité si la conciliation échoue puis est transformée en sauvegarde. Quatrièmement, la conciliation se présente comme une procédure moins lourde à mettre en œuvre. La sauvegarde met en jeu plus d’intervenants (représentant des créanciers, administrateur) et implique la création de deux comités de créanciers6. Cinquièmement, la conciliation n’implique aucune restriction à la liberté d’action du dirigeant, ce qui n’est pas le cas dans la sauvegarde dans laquelle il peut être assisté ou surveillé par un administrateur. L’ordonnance du 18 décembre 2008 rehausse les incitations du dirigeant à recourir à la sauvegarde7 en supprimant un certain nombre de restrictions qui le concernaient auparavant, comme le risque de cession forcée de ses actions, d’éviction de la direction de l’entreprise ou de cession forcée de celle-ci. Sixièmement, la conciliation est une procédure relativement courte (quatre à cinq mois maximum) ce qui risque d’être un inconvénient pour les entreprises aux activités relativement complexes, dans la mesure où le plan de continuation concernerait une restructuration des actifs. La sauvegarde, quant à elle, peut s’étaler sur une durée plus longue (de 6 à 18 mois). Septièmement, les créanciers ne sont pas tous concernés par la procédure de conciliation. En revanche, en tant que procédure collective, la sauvegarde implique la participation de tous les créanciers au processus de renégociation. Enfin, bien que cette idée ne corresponde pas à une caractéristique procédurale mais plus à une lecture de l’esprit des textes, la conciliation, en tant que procédure amiable, cherche plus à développer une vision partenariale des créanciers, qu’il faut convaincre et non contraindre. La sauvegarde repose aussi sur cette vision mais dans une moindre mesure car certains créanciers peuvent se sentir contraints de participer à la renégociation, en raison du caractère collectif de la procédure. En outre, le rôle des créanciers est plus organisé par la loi (constitution de comités, règles d’approbation du plan…), ce qui n’est pas sans conséquence. Par exemple, le vote d’un comité peut imposer des délais à l’un de ses membres, ce qui est impossible dans le cadre d’une conciliation8.

1.2 Les enjeux de la prévention des défaillances du point du vue de la littérature financière

  • 9 Cette section ne procède pas à l’analyse des travaux empiriques concernant l’application des procéd (...)
  • 10 Il faut noter que les procédures préventives de conciliation et de sauvegarde n’entraînent pas les (...)

7Au regard de la littérature financière, le processus de défaillance peut s’analyser sous l’angle des différents effets ex-ante et ex-post que les procédures préventives sont susceptibles de générer9. Ex-post, leur objectif est de favoriser la renégociation des dettes afin de conduire à un accord permettant la réorganisation de l’entreprise. Il existe au moins trois types d’effets ex-post générés par les procédures préventives. Premièrement, il s’agit, en tentant d’éviter le dépôt de bilan, d’économiser de probables coûts de liquidation qui sont d’autant plus élevés que la spécificité des actifs et l’asymétrie informationnelle entre acheteurs et vendeurs sont fortes (Schleifer et Vishny, 1992). Deuxièmement, il s’agit d’éviter les erreurs de sélection de la part du juge (White, 1994 ; Fisher et Martel, 1999), c'est-à-dire, les décisions conduisant, d’une part, à liquider une entreprise viable du point de vue économique mais qui éprouve des difficultés financières et, d’autre part, à réorganiser une entreprise non viable du point de vue économique. Troisièmement, un enjeu important pour l’entreprise en difficultés concerne les incitations que les procédures préventives délivrent aux créanciers concernant leur participation à une renégociation. Il s’agit d’inciter tous les créanciers à entrer dans une renégociation (Gertner et Scharfstein, 1991) et, par conséquent, à ne pas faire cavalier seul10 (problème qualifié de hold out), ce type de comportement risquant de provoquer l’échec du processus de réorganisation. En définitive, les effets ex-post des procédures préventives peuvent s’évaluer au regard de leur capacité à minimiser les conséquences sociales d’une éventuelle défaillance. Il s’agit de maximiser la valeur sociale de l’entreprise (sa valeur de continuation pouvant excéder sa valeur de liquidation) en évitant notamment les liquidations prématurées et également les effets de contagion induits.

  • 11 Pour une approche critique de la littérature ‘Law and Finance’, fortement inspirée par ces travaux, (...)
  • 12 On désigne par systèmes pro-débiteur les dispositifs légaux dans lesquels la continuation de l’entr (...)

8Ex-ante, les procédures préventives délivrent des incitations concernant les décisions d’investissement et de financement. Elles influencent aussi les incitations du débiteur à révéler les difficultés le plus en amont possible. Anticiper une éventuelle renégociation ex-post en cas de difficultés peut générer des effets positifs ou négatifs ex-ante. Il existe deux types d’effets négatifs ex-ante. D’une part, renégocier risque de réduire l’effet disciplinant que la dette fait peser sur le dirigeant au travers de la menace de liquidation (Aghion et al., 1992), ce qui peut conduire à des décisions qualifiées de surinvestissement (Jensen et Meckling, 1976). D’autre part, le rationnement du crédit semble être plus sévère dans les systèmes pro-débiteur (La Porta et al., 1997, 1998)11. Les systèmes pro-débiteur12 sont ceux dans lesquels le législateur prévoit des procédures de renégociation ex-post imposant des délais ou des remises aux créanciers afin d’organiser le sauvetage de l’entreprise en détresse. Par nature, ces procédures remettent en cause le principe de non-rupture des contrats de financement, ce qui peut être perçu par les créanciers comme une atteinte à leurs droits. La conséquence de cette remise en cause risque d’être une contraction de l’offre de crédit ex-ante afin de se protéger des clients jugés trop risqués.

  • 13 Ce problème est connu dans la littérature sous le nom de ‘debt overhang problem’. Il s’agit du peu (...)

9Toutefois, renégocier génère aussi des effets positifs. D’une part, en anticipant une éventuelle renégociation en cas de difficultés, le dirigeant conserve des incitations à développer du capital humain spécifique à la gestion de son entreprise (Berkowitch et al., 1998). D’autre part, renégocier ex-post réduit les incitations à sous-investir ex-ante (Myers, 1977). En effet, un projet peut échouer par manque de chance et pas nécessairement par incompétence du dirigeant. Dans une telle éventualité, si le dispositif sur les défaillances ne prévoit pas de procédure de renégociation ex-post, l’entreprise risque fort d’être liquidée, ce qui peut conduire le dirigeant à ne pas prendre le risque de mettre en œuvre de nouveaux projets d’investissement ex-ante, y compris s’ils sont créateurs de valeur13.

10Enfin, l’existence de procédures préventives est susceptible d’augmenter les incitations du débiteur à révéler les difficultés de façon anticipée. Ces procédures existent pour permettre aux entreprises en difficultés, mais économiquement viables, de survivre. Elles engagent le débiteur et les créanciers dans un processus de renégociation entraînant la suspension de la course au paiement individuel des créanciers, cette course risquant de conduire au démantèlement de l’entreprise. Par conséquent, les intérêts du débiteur et ceux des créanciers ne sont pas nécessairement contradictoires concernant la révélation des difficultés et les incitations à ouvrir une procédure de réorganisation (Baird, 1991). En permettant au dirigeant de rester en place, au moins pour une période transitoire, les procédures de réorganisation rehaussent ses incitations à révéler les difficultés suffisamment tôt, partant du principe que l’anticipation des difficultés augmente les chances de survie de l’entreprise. En revanche, ce type de procédures peut présenter le risque d’une utilisation stratégique.

  • 14 Pour un modèle récent sur la question des défauts de paiements stratégiques en relation avec l’orie (...)

11En définitive, les effets ex-ante des procédures préventives pourraient s’évaluer au regard des incitations à investir, à délivrer du crédit, à respecter les contrats de financement (éviter les défauts stratégiques)14 et à révéler les difficultés suffisamment tôt, qu’elles délivrent au dirigeant de l’entreprise en difficultés ainsi qu’à ses financiers. Les effets des procédures préventives s’avèrent être divers, parfois en sens opposés et en tension ex-ante/ex-post. Ils doivent être rapprochés des caractéristiques des procédures de conciliation et de sauvegarde afin de constituer un cadre global d’interprétation des cas retenus.

1.3 Un cadre d’interprétation global pour les procédures de conciliation et de sauvegarde

12Le schéma de la figure 1 représente le cadre global d’interprétation du processus de prévention des défaillances mobilisé pour analyser les cas d’étude retenus dans cet article.

Figure 1 : cadre d’interprétation du processus de prévention des défaillances

Figure 1 : cadre d’interprétation du processus de prévention des défaillances

13Ce cadre repose sur deux dimensions. La première est constituée par le cadre des contrats financiers, dans lequel les décisions d’investissement et de financement de l’entreprise sont prises, et la seconde, celui des procédures préventives qui conditionnent le déroulement du processus de sauvetage. Ces deux dimensions ne sont pas indépendantes. D’une part, les acteurs anticipent l’éventualité de difficultés ultérieures et leur traitement, dans le cadre des procédures de défaillances, lorsqu’ils prennent des décisions financières ex-ante. D’autre part, en cas de difficultés, le déroulement des procédures de défaillances dépend de leurs propres caractéristiques (prérogatives des différents acteurs, délais procéduraux…) mais aussi des décisions financières prises en amont (niveau d’endettement, modèle d’affaires adopté …).

14Dans l’éventualité d’une défaillance, le processus de prévention des difficultés peut être schématisé en cinq phases. La première concerne les décisions financières prises ex-ante qui risquent de conduire à certaines difficultés. A ce stade, ce sont les problèmes de rationnement du crédit, d’investissements sous-optimaux et en capital humain spécifique qui sont importants. La seconde phase consiste en l’apparition des premiers signes de difficultés. A ce stade, les incitations à révéler les difficultés de façon anticipée jouent un rôle de premier ordre sur le déroulement du processus. La troisième phase concerne l’ouverture ou non, par le juge, d’une procédure de conciliation ou de sauvegarde. La question des erreurs de sélection prend ici toute son importance. Le juge se trouve face au risque de refuser d’ouvrir une procédure préventive à une entreprise économiquement viable ou d’en accorder une à une entreprise non économiquement viable. A ce stade, la question est de savoir si le juge est en situation ou non d’asymétrie informationnelle, quant aux perspectives de sauvetage de l’entreprise, ce qui aurait des conséquences sur le risque de commettre une erreur de sélection. Par ailleurs, le choix de la procédure est important dans la mesure où les règles de conduite d’une conciliation ou d’une sauvegarde sont différentes (prérogatives des acteurs, délais de renégociation, par exemple). La quatrième phase a trait à l’adoption ou pas du plan de sauvetage. Le coût du sauvetage, les règles d’approbation du plan et le risque de hold out jouent un rôle majeur à ce niveau. Enfin, la dernière phase consiste en l’émergence des procédures préventives suite à l’adoption d’un plan de sauvetage ou, dans le cas contraire, au dépôt de bilan. A ce niveau, l’existence de procédures judiciaires curatives postérieures au dépôt de bilan (non représentées sur la figure 1), avec leurs différents objectifs et particularités, est aussi susceptible d’avoir une influence sur le processus de prévention en amont, en raison des capacités d’anticipation des acteurs.

15Sans poser d’hypothèses testables sur les relations entre les différentes variables susceptibles d’influencer le processus de prévention, ce cadre d’interprétation permet de les identifier de façon à servir de guide au niveau de la collecte des données, à la manière de Gniewosz (1990). Il constitue aussi un cadre d’analyse pour les cas de conciliation et de sauvegarde retenus. Toutefois, en raison des données collectées, notre analyse se concentre plus sur les phases deux à cinq.

2. Une méthodologie de recherche fondée sur l’étude de cas

16La relative rareté d’études empiriques sur les procédures préventives en France, celles qui existent n’étant aucunement centrées sur les décisions des acteurs dans le processus de défaillance (rapport Altarès, 2011), a motivé l’adoption d’une démarche de recherche inductive, à caractère exploratoire, se basant sur des données qualitatives issues d’études de cas. Ce travail est aussi de nature interprétative, au sens d’Evrard et al. (2009, p. 59). Une autre option possible aurait été d’utiliser la méthode des cas dans le cadre d’une démarche hypothético-déductive, en identifiant des hypothèses testables au sein du cadre théorique retenu et en cherchant, dans les cas sélectionnés, des exemples contradictoires ou, au contraire, confirmatoires. Ce type de démarche peut évidemment être intéressant du point du vue de la production de connaissances, mais ce travail s’inscrit dans une autre perspective, plus orientée vers la découverte des pratiques liées à la défaillance, l’analyse des décisions des acteurs et la compréhension du processus de prévention.

17La méthodologie de recherche repose sur l’étude de cas dont Yin (1994, p. 13) donne une définition : « une étude de cas est une enquête empirique qui examine un phénomène contemporain dans son contexte réel, particulièrement quand les frontières entre le phénomène et le contexte ne sont pas clairement évidentes, …, repose sur de multiples sources de données, …, bénéficie du développement préalable de propositions théoriques qui guident le recueil et l’analyse des données ». Cette définition positionne l’étude de cas en tant que stratégie de recherche à part entière, dans laquelle le recueil et l’analyse des données sont guidés par une approche compréhensive de l’objet de recherche intégré dans un cadre théorique et conceptuel donné, ce qui correspond à la démarche adoptée. La recherche s’inscrit aussi dans cette définition dans la mesure où l’objet étudié, le processus de sauvetage de l’entreprise en détresse, l’est dans son contexte (situation économique de l’entreprise, état des relations avec ses différents types de partenaires d’affaires et financiers, choix d’une procédure de prévention, par exemple), celui-ci présentant une importance de premier ordre pour en comprendre le déroulement. En outre, les frontières entre le processus et le contexte ne sont effectivement pas très claires parce que, par exemple, le choix d’une procédure préventive conditionne les prérogatives des acteurs du processus, ou encore parce que ceux-ci sont à la fois des parties prenantes du contexte dans lequel l’entreprise s’inscrit et du processus de sauvetage lui-même. Enfin, la recherche repose sur le principe de la triangulation des données en recourant à une série d’entretiens et à l’étude de documents.

  • 15 Il s’agit de construire un consensus sur le sens à donner aux cas étudiés : « chercheurs et acteurs (...)

18Les données sont, d’une part, des données recueillies par voie d’entretiens non directifs auprès de l’avocat ayant participé à l’ensemble des procédures, débats et phases de négociation (quatre à cinq entretiens en face à face par cas, d’environ deux heures chacun, auxquels il faut rajouter de nombreux contacts informels et entretiens téléphoniques) et, d’autre part, des données documentaires relatives aux différents éléments contenus dans le dossier client de chaque cas étudié (correspondance entre parties, actes de procédures…). Pour le cas de conciliation, les entretiens se sont déroulés durant le premier trimestre 2009, après la clôture de la procédure. Pour le cas de sauvegarde, ils ont eu lieu durant et à l’issue de celle-ci, entre mai et novembre 2009. Le recueil d’informations a été réalisé par une prise de notes destinée à retracer le déroulement du processus. Ces notes étaient ensuite reprises par le chercheur de façon à reconstituer les différentes séquences des procédures. Elles étaient par la suite soumises à discussion, correction et validation auprès de l’avocat. L’interprétation des cas était ensuite réalisée et donnait lieu à la rédaction d’un compte-rendu également soumis à une procédure de discussion, correction et validation15. Le travail d’interprétation est fondé sur l’analyse thématique (Miles et Huberman, 2003). Les principaux codes attribués et leurs liens avec le cadre d’interprétation retenu sont discutés dans le paragraphe suivant. En outre, le travail de collecte et d’analyse de données s’est aussi appuyé sur le respect des différents principes sur lesquels une recherche inductive-qualitative doit reposer comme, par exemple, les principes du cercle herméneutique, de suspicion ou d’interprétations plurielles (Hlady-Rispal, 2002, p. 156). Le respect de ces principes doit aussi permettre aux propositions émises de présenter un degré suffisant de plausibilité au regard des données recueillies et du processus d’analyse suivi (Eisenhardt, 1989, p. 548).

19Au niveau de l’analyse thématique, les codes attribués aux unités d’analyse permettent d’établir un lien avec le cadre d’interprétation retenu et, notamment, les phases deux à cinq du processus de prévention. D’une part, certains codes renvoient à la phase deux de ce processus dans laquelle la question des incitations à révéler les difficultés de façon anticipée se pose. Ces codes sont les suivants : contexte économique, contexte entrepreneurial et causes des difficultés. D’autre part, d’autres codes sont à relier à la phase trois du processus de prévention dans laquelle les questions de choix de procédures et d’erreurs de sélection sont importantes. Ces codes sont les suivants : objectifs des procédures, phases des procédures, mesures de restructuration et décisions judiciaires. Enfin, un dernier ensemble de codes renvoie à la phase quatre du processus de prévention dans laquelle les questions de coût de sauvetage, de règles d’approbation du plan et de risque de hold out s’avèrent sensibles. Il s’agit des codes suivants : montant et nature du passif, relations entre protagonistes, coût des procédures, phases du processus de renégociation, raisons de l’échec du processus de renégociation et mesures du plan de sauvetage. Par ailleurs, un code concerne la phase cinq du processus de prévention au sujet de la décision de poursuite de l’activité ou de cessation des paiements. Il s’agit du code : décisions judiciaires. Ce code a également trait à la phase trois du processus au sujet de la décision d’ouverture ou non d’une procédure préventive.

  • 16 Wirtz (2000) situe l’intérêt des études de cas dans le processus scientifique. Elles peuvent être u (...)

20Une question importante concerne les critères de sélection des cas retenus (notion d’échantillonnage théorique) ainsi que leur nombre (notion de saturation). Pour Evrard et al. (2009, p. 130) l’échantillon ne doit pas être constitué selon des critères de représentativité statistique (des individus ou des cas) mais de façon à favoriser l’émergence de la théorie. Le critère de la représentativité théorique renvoie à l’idée selon laquelle un cas sera sélectionné sur la base de son intérêt par rapport à l’objet de recherche. Dans cet article, deux cas seront retenus. Le premier concerne une procédure de conciliation et permet d’étudier plus particulièrement le déroulement d’un processus de renégociation. Le second a trait à une procédure de sauvegarde et permet de se concentrer essentiellement sur les conditions favorisant son ouverture. Par ailleurs, la notion de saturation théorique aide à résoudre la question du nombre de cas à retenir. Pour, Evrard et al. (2009, p. 130), le processus de collecte de données doit se poursuivre jusqu’à saturation théorique, « c'est-à-dire jusqu’à ce que la collecte de nouvelles données n’apporte rien de nouveau à la conceptualisation du phénomène étudié ». Yin (1994, p. 46), quant à lui, utilise la notion de réplication pour discuter du nombre de cas à retenir. Les réplications successives de cas, dans des conditions similaires, doivent permettre soit la mise à jour de nouvelles relations concernant le phénomène étudié, soit la persistance de relations déjà mises en évidence dans de précédents cas. En définitive, cette recherche repose sur l’étude de deux cas dans un but exploratoire16.

21Enfin, il s’agit de s’assurer de la fidélité, de la validité de construit, ainsi que de la validité interne et externe de la recherche (Hlady-Rispal, 2002, p. 100). Premièrement, en recherche qualitative, le critère de fidélité suggère qu’un autre chercheur puisse obtenir des conclusions similaires concernant la réalité du cas étudié s’il répliquait la même étude, ce qui suppose de bien expliciter la démarche de collecte et d’analyse de données de façon à rendre possible la reconstitution du processus de recherche lui-même. Deuxièmement, la validité de construit (ou validité théorique) suppose de bien cerner les concepts que la recherche utilise ainsi que les faits permettant de les identifier. Le travail de définition des concepts a été réalisé en se fondant sur la littérature. Le travail d’identification des faits permettant de supporter les concepts mobilisés a été réalisé, quant à lui, aux moyens des différentes méthodes de collecte de données et de la rédaction de comptes-rendus d’entretiens et d’analyse de cas. Troisièmement, ce travail a aussi eu pour intérêt de s’assurer de la validité interne de la recherche, c'est-à-dire de la bonne traduction de la réalité du cas ou, autrement dit, de la réalité des faits, actions et décisions des acteurs ainsi que de la bonne compréhension des connaissances et interprétations qu’ils transmettent (Eisenhardt, 1989, p. 548). Enfin, il s’agit d’évaluer dans quelle mesure les résultats de la recherche peuvent être généralisés. A cet effet, Yin (1994, p. 31) précise comment procéder : « la méthode de généralisation est la généralisation analytique, dans laquelle une théorie développée au préalable sert de gabarit auquel comparer les résultats de l’étude de cas ». Dans cette recherche, le travail de généralisation analytique repose plus précisément sur l’analyse des résultats empiriques au regard du cadre d’interprétation théorique retenu, concernant le processus de prévention des difficultés, afin de comprendre quels enseignements il est possible de tirer du cas et dans quelle mesure ces enseignements pourraient rester valides dans d’autres cas et d’autres contextes. Il s’agira de formuler des pistes d’amélioration théoriques, prenant la forme de propositions, qui seront ensuite positionnées et discutées au regard du cadre d’interprétation retenu.

3. Exposé et analyse des cas de conciliation et de sauvegarde

22L’objectif de cette section est de présenter les deux cas retenus dans cette recherche, de procéder à leur analyse au moyen du cadre d’interprétation défini en première section et de formuler des propositions théoriques visant à l’affiner. Les procédures ouvertes dans les deux cas retenus n’ont pas été conclues par un accord de renégociation, mais leur analyse reste porteuse d’enseignements concernant les facteurs de succès ou d’échec du processus de prévention. La première sous-section présente un cas de conciliation. La deuxième sous-section expose un cas de sauvegarde. Enfin, la troisième sous-section propose un retour analytique sur le cadre d’interprétation retenu.

3.1 Un cas de conciliation : la société ALC

  • 17 Il en sera de même pour le cas de sauvegarde qui sera présenté dans la sous-section suivante.

23Pour des raisons de confidentialité, le cas a été rendu anonyme. Les montants monétaires exposés sont illustratifs, mais les ordres de grandeurs ont été respectés17. Une première sous-partie est consacrée à la présentation du contexte et à la chronologie des événements. Une seconde sous-partie propose une analyse du cas.

3.1.1 Contexte et chronologie des événements

24Mme X est gérante majoritaire de la société ALC qui exploite une brasserie (CA annuel d’environ 1M€) dans une ville de taille moyenne. A l’automne 2006, ALC connaît des difficultés pour deux raisons. La première concerne une baisse de fréquentation de l’établissement causée par des travaux d’aménagements publics en cours depuis deux ans dans la rue de l’exploitant. La seconde concerne le contrat brasseur de la société. En 2000, Mme X a effectué des travaux de rénovation financés par un brasseur (générant une dette envers lui de 120 k€ sur 10 ans) en contrepartie d’un nouveau contrat aux objectifs de vente plus élevés. La baisse d’activité a mis ALC en difficultés face à ces nouveaux objectifs.

25Par ailleurs, deux éléments importants caractérisent la situation. D’une part, Mme X a souscrit plusieurs garanties comme, par exemple, une hypothèque auprès de la banque qui a financé initialement l’acquisition du fonds de commerce, ou encore une caution personnelle auprès du brasseur. D’autre part, Mme X entretient des relations difficiles avec ses associés (minoritaires) qui se montrent critiques envers la façon dont elle conduit les affaires.

26En octobre 2006, Mme X saisit son avocat en raison de difficultés à faire face à ses engagements. Le passif à cette date est de 835 k€ dont 207 k€ de comptes courants d’associés (100 k€ concernant Mme X). Le passif hors comptes courants d’associés s’élève donc à 628 k€. Il existe un repreneur potentiel, M. Y, dont l’offre s’élève à 500 k€. L’objectif fixé avec Mme X est de demander une conciliation afin de renégocier les dettes et de réaliser la reprise. Les principaux enjeux sont, d’une part, d’éviter qu’un créancier ne demande la cessation des paiements, d’autre part, d’éviter l’ouverture d’un redressement judiciaire, afin de réaliser la cession sans prendre le risque d’une vente ‘à la casse’ et, enfin, de réagir rapidement afin d’éviter la dépréciation de l’actif qui pourrait résulter de la déstructuration éventuelle de l’entreprise (départ des salariés, perte de clientèle…) et de la démotivation du dirigeant.

27En novembre 2006, l’avocat de Mme X dépose une requête auprès du Tribunal de Commerce. La conciliation est ouverte pour une durée de quatre mois (ultérieurement, le Tribunal accorde une prorogation d’un mois). Le contact est établi avec les créanciers principaux afin de leur présenter la situation et le projet de cession. Les objectifs exposés sont, d’une part, de réduire le coût de la réorganisation pour les créanciers (en l’anticipant) et, d’autre part, d’éviter l’activation des garanties souscrites par Mme X.

28En janvier 2007, une première session de négociations est organisée afin de tenter de répondre à l’offre de M. Y. Le passif étant estimé à 835 k€, Mme X abandonne son apport en comptes courants d’associés (100 k€). Le passif net s’élève ainsi à 735 k€. Les différents créanciers abandonnent 100 k€ à leur tour, ce qui représente 16 % du passif hors comptes courants d’associés (qui s’élève désormais à 528 k€). Mais, ces efforts restent insuffisants et une seconde session de négociations doit être organisée.

  • 18 Cette offre couvrirait largement le passif hors comptes courants d’associés après remise des créanc (...)

29En mars 2007, M. Y rehausse son offre à 580 k€ (soit une augmentation de 16 %)18. Les associés minoritaires abandonnent 10 k€ de comptes courants d’associés (soit 9 % du montant de leurs droits), portant le passif net global à 625 k€. Il manque encore 45 k€ de concessions afin de réaliser la cession. Une banque propose d’abandonner un découvert de 15 k€ (ce qui porterait les concessions des créanciers, hors comptes courants d’associés, à 115 k€, soit 18 % de la valeur du passif net) si les associés minoritaires abandonnent eux-mêmes 30 k€. Mais, ceux-ci refusent, clôturant ainsi la seconde session de négociation sur un échec.

30Fin mars 2007, une dernière réunion organisée entre M. Y et les banques ne débouche sur aucune nouvelle concession. La conciliation échoue ainsi pour un montant de 45 k€ (soit 8 % du prix de cession ou 7 % du passif net de 625 k€ après abandons), et même de 30 k€ (soit 5 % du prix de cession) si on tient compte de la dernière proposition formulée par un banquier.

31En conséquence, un redressement judiciaire est ouvert, mais M. Y ne renouvelle pas son offre. Toutefois, durant l’été, un second repreneur se manifeste, avec une offre de 450 k€ qui sera retenue en septembre par le Tribunal, induisant une perte globale de 130 k€ par rapport à la deuxième offre de M. Y. Cette perte peut se comparer au passif net de 625 k€ (soit une perte de 21 %). En supposant que les autres actionnaires (chirographaires) ne bénéficieront d’aucun dédommagement, les créanciers obtiennent un taux de remboursement de 72 % (contre 84 % avec la seconde offre de M. Y). Les autres actionnaires, en refusant une dernière concession lors du second tour de négociation, s’infligent une perte de 100 %.

3.1.2 Une analyse de la conciliation d’ALC

32L’analyse du cas ALC, au regard du cadre d’interprétation retenu, est susceptible de générer plusieurs enseignements concernant les conditions de réussite du processus de prévention des difficultés. Un premier enseignement a trait au problème soulevé par Baird (1991) concernant les incitations du dirigeant à révéler les difficultés de façon anticipée.

Proposition 1 : Dans une procédure préventive, la possibilité donnée au dirigeant de réorganiser l’entreprise avant la cessation des paiements afin d’éviter, d’une part, d’éventuelles sanctions ultérieures et, d’autre part, la dégradation de la valeur de l’entreprise, est susceptible de l’inciter à révéler les difficultés de façon anticipée.

33Un premier facteur clé de succès des procédures préventives repose sur leur principe même : la possibilité donnée aux acteurs du processus de défaillance d’anticiper la réorganisation de l’entreprise avant la cessation des paiements. Les motivations évoquées pour demander l’ouverture d’une conciliation sont de deux ordres dans le cas ALC. D’une part, elles concernent l’anticipation du risque d’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire subséquente à un éventuel dépôt de bilan ; les conséquences de telles procédures pouvant être une ‘vente à la casse’ des actifs et l’activation des garanties octroyées par le dirigeant. Face à ce type de menaces d’ordre procédural (risque de liquidation) ou contractuel (activation des garanties), le dirigeant dispose de la possibilité d’anticiper la réorganisation dans le cadre d’une procédure préventive et de bénéficier d’une suspension automatique des poursuites. D’autre part, elles ont trait à l’anticipation du risque d’une perte de valeur des actifs en raison de la déstructuration de l’entreprise et de la démotivation des personnels, ce qui conduirait à accroître le coût de sauvetage et, par conséquent, à le rendre plus difficile. A ce sujet, le cas ALC illustre la façon dont le coût de sauvetage peut augmenter avec le temps lors du processus de défaillance ; l’offre de reprise retenue in fine dans le cadre du redressement judiciaire étant inférieure à la proposition initiale de M. Y.

34Un second enseignement concerne le comportement des créanciers lors du processus de renégociation en lien avec l’esprit de la procédure de conciliation (Bienvenue, 2006, 2008).

Proposition 2 : Le caractère partenarial de la conciliation est susceptible de favoriser une réponse adaptée des créanciers aux difficultés de l’entreprise ce qui est de nature à accroître les chances de succès du processus de prévention.

35Un second facteur clé de succès repose sur le caractère partenarial de la conciliation. L’analyse du cas permet de souligner le comportement à la fois coopératif (abandon de 18 % du passif net) et conditionnel des créanciers (leur dernière proposition étant fondée sur le principe d’un abandon croisé de dettes avec les actionnaires minoritaires). Il montre aussi que les créanciers, en acceptant de renégocier, prennent en considération les raisons qui ont mis l’entreprise en difficultés. Celles-ci sont à la fois de nature endogène (inadaptation des modalités de financement de l’activité) et exogène (travaux publics conduisant à une baisse de fréquentation de l’établissement). Mais, les créanciers acceptent, d’une part, de renégocier au sujet de modalités de financement inadéquates et, d’autre part, de ne pas sanctionner l’entreprise, le facteur malchance s’avérant être l’explication principale des difficultés. Ce comportement, qui peut être qualifié d’adapté, s’explique, à notre sens, par la logique partenariale qui sous-tend la procédure de conciliation. Il s’agit certainement d’un facteur essentiel pour la réussite du processus de renégociation.

36Un troisième enseignement concerne les règles d’approbation du plan de sauvetage et le comportement des créanciers, susceptibles de refuser des concessions (Gertner et Scharfstein, 1991), au moment de conclure un accord.

Proposition 3 : En conciliation, l’absence de règles d’adoption de l’accord de renégociation est susceptible de favoriser un comportement de hold out ce qui risque de réduire les chances de réussite du processus de prévention.

37Un facteur possible d’échec d’une conciliation concerne l’absence de règles d’approbation de l’accord de renégociation (règles de vote) et le risque subséquent de hold out. L’analyse du cas ALC permet de mettre en lumière l’existence d’un conflit d’agence entre le dirigeant et les actionnaires minoritaires qui avaient également le statut de créanciers, en raison de l’existence de comptes courants d’associés. Dans un premier temps, les actionnaires minoritaires ont accepté de consentir des concessions lors des renégociations. Mais, dans un second temps, ils ont refusé de fournir un effort supplémentaire, bloquant ainsi la réalisation d’un accord de renégociation. La conciliation a ainsi échoué en raison de l’absence de règles contraignantes d’approbation de l’accord, conduisant à un problème de hold out.

  • 19 La création récente de la sauvegarde financière accélérée illustre la volonté du législateur de pro (...)

38Toutefois, les propositions 2 et 3 conduisent à l’émergence d’un dilemme : comment maintenir la logique partenariale de la conciliation tout en évitant le risque de hold out ? Maintenir l’esprit partenarial de la conciliation semble incompatible avec des règles contraignantes d’approbation de l’accord. En parallèle, rien ne peut garantir la participation à l’effort de renégociation de l’ensemble des créanciers sans l’adoption de telles règles. Ce dilemme souligne à quel point il est difficile de concevoir des procédures préventives optimales. Une solution à ce type de problème consiste, pour le législateur, à proposer plusieurs procédures préventives possibles, comme c’est le cas en France, à charge pour l’entreprise d’engager celle qui semble la mieux adaptée à sa situation19.

39Après l’analyse de ce cas de conciliation, la sous-section suivante propose, dans le même esprit, l’étude d’un cas réel de sauvegarde.

3.2 Un cas de sauvegarde : la société Z

40Z intervient dans le secteur de l’immobilier et de la défiscalisation (CA annuel moyen de 720 k€). Elle appartient (sans liens capitalistiques) à un réseau d’agences immobilières, organisé autour du groupe X, lui procurant un ensemble de prestations (logistique, image du réseau, prise en charge du loyer des locaux professionnels). En septembre 2008, Z est fragilisée suite aux difficultés rencontrées par X (crise immobilière). Ce dernier ne parvient plus à délivrer les prestations attendues par Z (X entre d’ailleurs en redressement judiciaire puis, plus tard, en liquidation). Cette situation conduit Z à trouver de nouveaux locaux et à investir dans des matériels et mobiliers d’exploitation. Ces différents investissements (72 k€) sont pris en charge par le dirigeant-propriétaire sur la base d’un nouvel apport en capital.

41Fin 2008 et début 2009, l’activité immobilière chute, mais l’activité de défiscalisation permet de compenser partiellement le manque de résultat à ce niveau. Toutefois, des premières difficultés de paiement sont ressenties. Le dirigeant met alors en œuvre trois types de décisions. Premièrement, l’exploitation est réorganisée avec le licenciement de cinq des dix salariés et la modification du statut de trois des cinq salariés maintenus (abandon du statut de salarié pour celui d’agent commercial). En outre, le dirigeant renonce à percevoir des salaires pendant la période de difficultés. Deuxièmement, le passif est restructuré avec une demande (acceptée) de rééchelonnement des dettes sociales et fiscales auprès de la Commission des Chefs de Services Sociaux et Fiscaux (CCSSF), en décembre 2008. Enfin, une réorientation stratégique est amorcée, avec l’ouverture d’une seconde agence (en janvier 2009) dans une ville de la région bénéficiant d’un marché plus profond et dynamique.

42Malgré ces mesures, le passif de l’entreprise (des dettes fiscales et sociales essentiellement) s’élève à 78 k€ en mai 2009. L’entreprise ne peut plus faire face ni à ses charges courantes, ni aux échéances fixées avec la CCSSF. Le dirigeant-propriétaire consent alors un apport en capital de 12 k€. Il contacte aussi un avocat afin d’engager une sauvegarde. Une demande est ainsi déposée auprès du Tribunal de Commerce début mai, celui-ci acceptant l’ouverture d’une période d’observation de trois mois. L’objectif recherché est l’obtention d’un gel provisoire des dettes et des poursuites le temps de bénéficier de recettes concernant un nouveau projet en voie de commercialisation.

43Début septembre, après prorogation d’un mois de la période d’observation, le plan de sauvegarde est présenté au juge, qui l’accepte. Il est fondé, d’une part, sur l’anticipation d’un encaissement de 96 k€ (avant décembre) concernant l’activité de défiscalisation et, d’autre part, sur la commercialisation d’un projet de promotion immobilière devant générer de 180 à 240 k€ de CA avant la fin de l’année (dont des encaissements de 120 k€ en septembre). Mais, le plan devient rapidement intenable en raison d’un contexte morose et de l’abandon du projet de promotion immobilière, suite à un refus administratif d’octroi du permis de construire. Sans les premiers appels de fonds attendus de ce projet, Z se retrouve dans l’incapacité de faire face à ses échéances courantes. La sauvegarde est dès lors convertie en liquidation.

44L’analyse de ce cas permet de tirer des enseignements, en relation avec la question des erreurs de sélection (White, 1994 ; Fisher et Martel, 1999), au sujet des facteurs susceptibles d’influencer le juge dans la décision d’ouverture d’une procédure préventive.

Proposition 4 : L’existence, d’une part, de mesures de restructuration anticipée et, d’autre part, d’informations favorables sur les perspectives de développement de l’activité, est susceptible d’augmenter les chances d’ouverture d’une procédure préventive.

45Un facteur clé de succès pour l’ouverture d’une procédure préventive concerne le niveau d’information du juge sur la capacité du dirigeant à mettre en œuvre des mesures de restructurations ainsi que sur les perspectives de développement de l’activité. L’analyse du cas montre que le dirigeant a anticipé les difficultés en prenant un certain nombre de mesures de restructurations. Il s’agit, premièrement, des mesures de restructuration des financements en termes de recapitalisation de l’entreprise et de rééchelonnement des dettes fiscales et sociales. Deuxièmement, des mesures de restructuration des actifs ont été prises avec notamment de nouveaux investissements. Troisièmement, des mesures de réorganisation de l’activité ont été mises en œuvre (licenciement de personnels, adaptation du statut des personnels maintenus, absence de rémunération pour le dirigeant). Quatrièmement, des mesures de réorientation stratégique ont été menées à bien, avec l’ouverture d’une nouvelle agence sur une ville au marché plus dynamique. Par ailleurs, la demande d’ouverture d’une procédure de sauvegarde repose sur l’existence de nouveaux projets permettant d’anticiper des prévisions de recettes relativement importantes au regard des paiements en souffrance.

46L’analyse du cas permet aussi de mettre en évidence les causes d’échec de la procédure, celui-ci ne dépendant pas des caractéristiques procédurales de celle-là. La première a trait au contexte économique dans lequel l’entreprise inscrivait son activité. La dégradation du contexte a été continue tout au long du processus de sauvetage, ce qui a conduit à rendre le plan intenable. La seconde est liée au risque d’activité de l’entreprise. Elle était dépendante d’une autorisation administrative pour un nouveau projet décisif quant à la réussite du plan de sauvegarde. Mais, cette autorisation a été refusée durant la procédure de sauvegarde.

47La sous-section suivante se propose de revenir sur la façon dont les quatre propositions formulées lors de l’analyse des cas s’insèrent dans le cadre interprétatif retenu.

3.3 Un retour analytique sur le cadre d’interprétation mobilisé

48Les quatre propositions formulées précédemment s’insèrent de la façon suivante dans le cadre interprétatif retenu pour l’analyse du processus de prévention des difficultés :

Figure 2 : cadre d’interprétation reformulé du processus de prévention des défaillances

Figure 2 : cadre d’interprétation reformulé du processus de prévention des défaillances

49La première proposition concerne la deuxième phase du processus. Selon Baird (1991), la possibilité donnée au dirigeant de rester en place est susceptible de l’inciter à révéler les difficultés de façon anticipée. La première proposition affine cette idée en soulignant la nature des types d’incitations que le dirigeant peut ressentir. Celles-ci sont au moins de deux ordres. D’une part, elles sont relatives au fait que les procédures préventives s’inscrivent dans un dispositif global des défaillances faisant peser des menaces sur le dirigeant en cas d’échec du processus de sauvetage (risque de liquidation). D’autre part, elles concernent les contrats de financement et les garanties concédées à leur signature ; celles-ci risquant d’être activées en cas d’échec du processus de sauvetage. Ainsi, la première proposition présente l’intérêt de préciser certains liens existants entre les effets incitatifs croisés ex-ante et ex-post générés par les contrats financiers et le dispositif légal des défaillances.

50La seconde proposition concerne le comportement des créanciers dans le processus de renégociation conduisant à l’approbation ou non du plan de sauvetage (phase quatre du processus de prévention). Elle suggère que l’esprit partenarial de la conciliation, fondé sur la libre adhésion au processus de sauvetage, est de nature à favoriser une réponse adaptée aux difficultés de l’entreprise, de la part des créanciers. Mais, elle est à mettre en parallèle avec la troisième proposition qui suggère que l’absence de règles contraignantes d’adoption du plan de sauvetage risque de favoriser l’apparition d’un comportement de hold out, au sens de Gertner et Scharfstein (1991). Ces deux propositions ouvrent des pistes de réflexions, d’une part, pour le législateur, dans son travail d’élaboration de procédures de défaillances optimales et, d’autre part, pour les entreprises en difficultés, dans le choix des procédures pouvant les conduire au mieux vers un sauvetage. Elles présentent aussi l’intérêt d’affiner la nature des liens existant entre l’esprit des procédures préventives, leurs dispositions et le comportement des acteurs dans le processus de sauvetage.

51Enfin, la quatrième proposition a trait à la troisième phase du processus de prévention. Elle suggère que les informations que le dirigeant peut fournir au juge sur les perspectives de développement de l’entreprise et les décisions de restructuration envisagées sont susceptibles de jouer un rôle important dans la décision d’ouvrir une procédure préventive. Elles sont susceptibles de l’aider à éviter de commettre des erreurs de sélection au sens de White (1994) ou de Fisher et Martel (1999), en améliorant son niveau d’information, notamment sur la capacité du dirigeant à gérer les difficultés. Cette proposition présente l’intérêt d’ouvrir des pistes de réflexion sur les décisions managériales du dirigeant en détresse, notamment sur la façon dont il peut anticiper le rôle que l’asymétrie informationnelle risque de jouer dans le processus de défaillance.

Conclusion

52L’objectif de ce travail de recherche est de contribuer à l’identification d’un certain nombre de facteurs clés de succès ou d’échec du processus de prévention des difficultés. Le travail se fonde sur l’analyse de données qualitatives issues de l’étude exploratoire d’un cas de conciliation et de sauvegarde. Il s’agit essentiellement de se concentrer sur les décisions des acteurs dans le processus de sauvetage. Ce travail fait émerger quatre propositions théoriques concernant son déroulement et ses facteurs clés de succès ou d’échec. Celles-ci ont vocation à permettre de mieux faire le lien entre les différentes dispositions des procédures préventives et les enjeux de la défaillance du point de vue de la littérature financière ; une meilleure compréhension de leur articulation présente un intérêt du point du vue académique et managérial.

53La principale limite de ce travail réside dans son caractère exploratoire. Les résultats doivent être compris comme des pistes d’améliorations théoriques par le truchement des propositions présentées. Toutefois, ce travail ouvre la voie à d’autres études de cas afin, d’une part, de compléter ces premières propositions pour identifier d’autres facteurs de succès ou d’échec du processus de prévention des difficultés et, d’autre part, d’étudier empiriquement la persistance ou non des relations mises en évidence.

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Notes

* Les auteurs adressent leurs remerciements aux rapporteurs anonymes de la revue pour leur travail d’évaluation et les propositions d’amélioration formulées. Ils remercient également M. Cloutier, S. Cueille, M. Elayoubi, J. Jaussaud et A. Renucci pour leurs relectures, commentaires et suggestions.

1 La notion de difficultés est moins précise et délimitée que la notion de cessation des paiements (impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible). Sans proposer de définition largement acceptée, cette notion peut être comprise comme un état dans lequel l’entreprise a du mal à faire face à certaines de ses échéances de paiements. Les difficultés peuvent être d’origine économique (modèle d’affaires inadapté au marché, par exemple), financière (problèmes passagers de trésorerie, structure financière déséquilibrée…) ou autres (juridiques, humaines…).

2 Le champ de l’analyse se limite aux procédures de conciliation et de sauvegarde. Il n’intègre pas le mandat ad hoc car son intérêt est certainement plus de préparer une conciliation ou une sauvegarde que de conduire directement à un accord de renégociation. Les procédures d’information et d’alerte, d’administration provisoire ainsi que l’intervention des pouvoirs publics ne sont pas intégrées dans ce travail car répondant, quant à elles, à un autre type de logique. Il ne traite pas non plus de la sauvegarde financière accélérée dont le champ d’application est relativement limité (Alexandre-Caselli et al., 2011).

3 Un des enjeux de la recherche est de faire ressortir comment ces deux sous-dimensions se combinent afin de constituer un cadre global d’analyse pour le processus de prévention des difficultés.

4 Le privilège de new money (ou d’argent frais) consiste à octroyer un meilleur rang, dans l’ordre de priorité de remboursements des différents apporteurs de capitaux, aux créanciers qui acceptent de fournir de nouveaux financements à l’entreprise durant la procédure. L’ordre de priorité de remboursements fait référence à l’éventualité d’une liquidation, dans le cas d’un échec des procédures préventives ou de redressement. Dans ce cas de figure, les créances seraient remboursées suivant un ordre prédéterminé par la loi.

5 Le privilège de new money constitue une sécurité supplémentaire pour les créanciers de l’entreprise en difficultés qui souhaiteraient continuer à financer son activité ou ses nouveaux projets. Cette disposition s’analyse comme un moyen de réduire les difficultés, pour l’entreprise en détresse, à trouver de nouveaux financements, suite à la révélation de ses problèmes.

6 Pour être adopté, le plan doit recueillir la majorité qualifiée des 2/3 des droits de créances.

7 Les procédures ont aussi des conséquences pour deux autres parties-prenantes liées au sort du débiteur : les cautions et les salariés. En conciliation ou en sauvegarde, les cautions personnes physiques peuvent se prévaloir de la procédure. Mais, les personnes morales ne bénéficient de la procédure que dans le cas de la conciliation. Les salariés, quant à eux, ne sont intégrés au processus de renégociation que dans le cadre d’une procédure de sauvegarde. Ils ne sont toutefois pas soumis à un régime spécial de licenciement.

8 En revanche, le juge peut imposer des délais aux créanciers hors accord (article 1244-1 du code civil).

9 Cette section ne procède pas à l’analyse des travaux empiriques concernant l’application des procédures de défaillances sur le terrain. Les lecteurs intéressés par des travaux empiriques récents sur l’application du Chapter Eleven, la procédure américaine de réorganisation, peuvent se reporter à Morrison (2007), Weiss et Capkun (2007). Au-delà de la prévention, les lecteurs intéressés par l’application en France des procédures de redressement et de liquidation, peuvent se reporter à Chopard et al. (2007).

10 Il faut noter que les procédures préventives de conciliation et de sauvegarde n’entraînent pas les mêmes conséquences à ce niveau. La sauvegarde implique la participation de tous les créanciers au processus de renégociation (éliminant ainsi le risque de hold out). Ce n’est pas le cas de la conciliation, pour laquelle, en conséquence, le risque de ‘hold out’ reste une vraie difficulté.

11 Pour une approche critique de la littérature ‘Law and Finance’, fortement inspirée par ces travaux, voir Vilanova (2007).

12 On désigne par systèmes pro-débiteur les dispositifs légaux dans lesquels la continuation de l’entreprise est recherchée. Les systèmes pro-créanciers sont ceux qui, au contraire, cherchent à privilégier la cession des actifs de l’entreprise en détresse, soit par parties (démantèlement), soit en totalité (cession). Les systèmes pro-débiteur sont généralement caractérisés par des dispositions sur le maintien en place du dirigeant, la possibilité qu’on lui laisse de proposer un plan de réorganisation, l’existence d’une suspension automatique des poursuites ou d’un privilège de new money, par exemple. Les systèmes pro-créanciers, quant à eux, impliquent généralement l’éviction de l’équipe dirigeante en place, la dépossession des actifs et leur mise en vente, dans l’optique d’apurer le passif le plus rapidement possible, selon un ordre de priorité de remboursement des créances prédéterminé. Le système français de défaillance est généralement perçu comme pro-débiteur depuis les lois Badinter de 1984 et 1985. Toutefois, les réformes successives de 1994 et 2005 peuvent s’analyser comme un glissement vers une plus grande prise en considération des intérêts des créanciers.

13 Ce problème est connu dans la littérature sous le nom de ‘debt overhang problem’. Il s’agit du peu d’incitations que peut éprouver le dirigeant d’une entreprise endettée à mettre en œuvre de nouveaux projets d’investissements qui seraient relativement moins rentables et moins risqués, les créanciers capturant l’essentiel de cette rentabilité. Les procédures préventives, en permettant une renégociation en cas de difficultés, sont susceptibles de réduire ce problème. Notons aussi que la procédure de conciliation cherche à rehausser les incitations des apporteurs de capitaux à financer les nouveaux projets de l’entreprise en difficultés grâce à une disposition connue sous l’appellation : privilège de new money (voir infra).

14 Pour un modèle récent sur la question des défauts de paiements stratégiques en relation avec l’orientation du système de défaillance (pro-créanciers ou pro-débiteur), se reporter à Chopard et Langlais (2009).

15 Il s’agit de construire un consensus sur le sens à donner aux cas étudiés : « chercheurs et acteurs sociaux qui, …, par un effort conjoint pour comprendre les réalités étudiées, peuvent construire des perspectives de compréhension plus complexes que celles construites exclusivement à partir du point de vue du chercheur et des théories existantes » (Anadon et Guillemette, 2007, p. 27).

16 Wirtz (2000) situe l’intérêt des études de cas dans le processus scientifique. Elles peuvent être utilisées, dans sa phase amont, de façon purement exploratoire, de façon à générer des propositions théoriques puis, ultérieurement, afin de réaliser un premier test de leur plausibilité. Enfin, dans une phase aval, elles peuvent servir de mise à l’épreuve de la théorie, selon une logique de réplication.

17 Il en sera de même pour le cas de sauvegarde qui sera présenté dans la sous-section suivante.

18 Cette offre couvrirait largement le passif hors comptes courants d’associés après remise des créanciers (528 k€) et leur garantirait un taux de remboursement de 84 % (528/628). En outre, cette offre permettrait aux autres associés de récupérer 52 k€ (580-528) ce qui leur donnerait un taux de récupération de 49 %.

19 La création récente de la sauvegarde financière accélérée illustre la volonté du législateur de proposer une procédure qui prenne en compte le risque de hold out en conciliation. Mais, cette nouvelle procédure, intermédiaire entre la conciliation et la sauvegarde de droit commun, ne concerne que les entreprises de plus grande taille, celles soumises aux conditions de constitution des comités de créanciers, souhaitant restructurer leur dette financière (Alexandre-Caselli et al., 2011). Le problème de hold out reste donc entier, en conciliation, pour les entreprises de plus petite taille et, plus largement, pour toutes les entreprises souhaitant associer les créanciers non financiers au processus de renégociation.

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Table des illustrations

Titre Figure 1 : cadre d’interprétation du processus de prévention des défaillances
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Titre Figure 2 : cadre d’interprétation reformulé du processus de prévention des défaillances
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Pour citer cet article

Référence électronique

David Bonnemason-Carrère et Gilles Recasens, « Quels facteurs clés de succès pour le processus de prévention des difficultés ? Une analyse exploratoire d’un cas de conciliation et de sauvegarde », Finance Contrôle Stratégie [En ligne], 16-2 | 2013, mis en ligne le 17 juillet 2013, consulté le 16 octobre 2017. URL : http://fcs.revues.org/1325 ; DOI : 10.4000/fcs.1325

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Auteurs

David Bonnemason-Carrère

Avocat en droit social et des procédures collectives.

Gilles Recasens

Maître de Conférences à l’Université de Pau et des Pays de l’Adour - CREG.
Correspondance : Université de Pau et des Pays de l’Adour, Avenue du Doyen Poplawski, BP 575, 64012 Pau Cedex. Tél : 05 59 40 80 13. E-mail : gilles.recasens@univ-pau.fr

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